第四章　关键交易 2

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    张家红听了这个消息，一时手足无措，她愿意接受对方的条件，但老严通不过。

    下午托尼徐打电话给秦方远说，鉴于双方的合作诚意，建议把期权池缩小到10%，这样大家彼此就少稀释些了。

    这下子，直接损失的是包括秦方远在内的管理团队的利益。秦方远刚加盟铭记传媒的时候就提出个人要10%，如果按照VC的方案，秦方远个人要获得10%的期权就只能是奢望了。他擅自否决了，根本没有和张家红商谈。

    也许是张家红听到了这个消息，第二天一大早她就把秦方远叫到办公室，说：“我们现在最关键的是要融资成功，只有融成了公司才能活下来，继而上市，期权也好、股票也好才有价值，否则就是一张空白纸，有什么价值？”

    秦方远一言不发。他深沉而宁静的神情，让张家红有些扛不住。对于自己应得或者之前老板承诺的利益，秦方远是不愿意妥协和打折扣的。他心里很清楚自己为什么要放弃华尔街回国。赚钱不是罪恶，罪恶的只是手段。拿自己该得的，或者说获得已经承诺的比例，天经地义，否则干吗要跑回来？

    实际上从加盟铭记传媒开始，秦方远就已经在盘算迈向纳斯达克敲钟的时间表了，甚至盘算起了自己的期权退出时的收益。他曾经跟石文庆私下透露过，自己的梦想就是做一名出色的投资银行家，回国就是为了获得第一桶金，加盟创业公司就是缩短实现梦想的时间。

    张家红对于当初答应给秦方远10%期权的承诺，一度想过要毁约，不过自己也很快否定了。这是什么时候？融资的关键时刻，秦方远是关键人物，决定着公司的生死，怎么能够出师未捷身先死？临阵换帅乃兵家大忌。

    她索性说：“这样吧，方远，答应你的事情我个人给你承诺，保证你拥有之前我们承诺的那个数，少多少我给你补多少吧！”

    既然张家红作为一家之长，作为公司的大股东，把话说得这么明白，秦方远也没有什么可说的了。不过，他表态很看重这个，当初回国不是冲着有限的薪水，虽然目前的高薪水已经是铭记传媒的不可承受之重。这种业界所称的“中国机会”，是IPO后所拥有的股份会以十多倍甚至数十倍的价值予以回报，年薪与之相比，则是小巫见大巫。还有一点就是，全程参与一家企业从融资到IPO的过程，熟悉企业管理，积累经验。

    秦方远回复托尼徐公司同意期权池方案。不过，他同时附带了一个条件：未来董事会薪酬委员会里，铭记传媒代表对管理层期权分配拥有一票否决权。

    托尼徐一听，只要不突破期权池的份额上限就行，至于怎么分配，则不是他们关注的要点，就送了个顺水人情，爽快地答应了。

    4.各种协议，各种猫腻

    不几天，森泰基金发过来一份Te

    m sheet（条款说明书，类似于意向协议）。Te

    m sheet是投资者与拟投资企业就未来的投资交易所达成的原则性约定，集中了投资者与被投资企业之间未来签订的正式投资协议、公司章程等文件的主要条款。虽然只有寥寥几页纸，但Te

    m sheet中囊括了融资相关的所有关键内容的概要，因此，一旦双方签署Te

    m sheet，接下来的融资过程就会非常程序化。

    拿着Te

    m sheet，秦方远想起回国第一次同学聚会上钱丰讲述的一个案例，忍俊不禁。“什么国际惯例？”“Te

    m sheet.”那农民企业家一甩脸子：“Te

    m sheet？别跟我整那洋文，我怎么听怎么像‘他妈shit’。不就是框架协议吗？还是意向的，又没啥法律约束，没问题，签！排他期？不行！你们弄两月排他期，让我把其他投资人挡在门外，最后你们给我挑一堆毛病，再压我价格，那我到时候不是叫天天不应叫地地不灵吗？这是你们的如意算盘吧，嘿嘿……”

    还有一个是义云堂在微博上讲的笑话。投资者提供了一份条款繁多的投资协议，把一个企业老板看得头痛。他对投资者说：“这是投资协议吗？分明是丧权辱国条约嘛！别跟我谈什么国际惯例，到咱中国得按中国惯例。什么跟随权、拖曳权，瞧这名词翻译的，拗口不？你们在这儿知道要这权那权的，怎么不见你们去要言论自由权、公民选举权什么的？我们民企本来就是夹缝中求生存活下来的，临了还要被你们欺负一下？”

    这次，秦方远他们也在这些条款上卡壳了。铭记传媒法务经理赵宇比秦方远大一岁，刚刚通过司法考试，之前在中关村一家上市公司的法务部工作过，虽然不是严格意义上的律师，对一些条款还是比较熟悉。

    秦方远和赵宇、石文庆一起研读条款，问题集中在三个方面：

    一是锁定期，在签订正式协议前三个月内不能与其他投资者接触，即为排他期条款。秦方远他们专门约了托尼徐的团队过来商谈。

    托尼徐漫不经心地说：“投融资合作就像一对男女谈恋爱，你既然跟我谈了，就不能再跟别人谈了吧。”

    这样的话，乍一听很有道理，但仔细想想，“投融资合作就像一对男女谈恋爱”，这个比喻没有错，但是后面的“你既然跟我谈了，就不能再跟别人谈了吧”这句话还没有说完，不完整，只要求企业方对投资方专一、忠诚了，没有对等地要求投资方对企业方同样专一、忠诚。既然企业方不能再跟别的投资机构“谈恋爱”了，那投资方是否也应该不能再跟别的同类型企业“谈恋爱”呢？事实上，很多投资机构要投一个行业的一家企业，至少同时在看这个行业的三家企业，甚至更多家。

    托尼徐表态：“对于这个行业我们目前只接触了铭记传媒一家。不是行业老大吗？我们一般只投行业第一，其他看都不看，放心好了。”

    秦方远接过话：“三个月排他期太长了，我个人建议45天如何？”

    “45天？我们尽职调查都不一定能完成。”

    “我们可以给中介机构15天调查时间，15天出具报告，15天你们讨论，这样时间足够了吧！”

    “不够。15天调查时间？会计、审计和律师整理材料都整理不过来，太紧张！”

    “如果45个工作日呢？这样加上周末的10天，就有55天了。”

    “秦总，你们计算得也太精密了，真是服你们了！那行吧，我们就不计较这个细节了。如果处处按照这个节奏来谈，签正式合同时不知道要谈到什么时候，估计今年都难交割。”

    这是秦方远回国做的第一个项目，具体多长时间交割完成，他心里也没底。他看了看石文庆，他应该明白。

    这个行业也有非常极端的案子。石文庆曾经告诉秦方远，国内有一家人民币基金，说起来很牛气，投资的企业中有十几家已经上市，据说管理有几十亿元资金。为了抢项目，竟然客户访谈不做、历史财务分析不做、未来财务预测不做、竞争分析不做，将公司提供的商业计划书直接改成内部投资建议书，主要抓住回购和对赌条款就毅然下单了。秦方远说，这在华尔街简直让人难以理解！石文庆则说，这叫动物凶猛，大量囤积项目，遇到抢钱时代，竟然越做越大，甚至故意被外面传闻背景多么深，了解底细的人都知道，实际上就是几个草根出身搞的，在军阀混战阶段，拼的就是谁胆儿大，手快，心狠！

    也许想到这点，石文庆悄悄地给秦方远做了个“OK”的手势，秦方远就明白了。

    秦方远让律师加了一条：这期间，贵基金也不能和与铭记传媒构成竞争或潜在竞争关系的任何对手谈合作。

    托尼徐听了耸肩摊手一笑：“我说过，我们只投第一，不看第二。”

    秦方远耐心地解释：“排他期条款应该对等吧。”

    二是系列优先权的谈判。这是Te

    m sheet中最棘手的。比如优先清算权，这是Te

    m sheet中一个非常重要的条款，决定着公司清算后的蛋糕怎么分配，即资金优先分配给持有公司哪一特定系列股份的股东，然后再分配给其他股东。例如，A轮融资的Te

    m sheet中规定A轮投资人，即A系列优先股股东能在普通股股东之前获得多少回报。同样道理，后续发行的优先股（B、C、D等系列）优先于A系列和普通股，也就是说投资人在创业者和管理团队之前收回他们的资金。

    又比如，优先购买权条款要求：公司在进行B轮融资时，目前的A轮投资人有权选择继续投资以获得至少与其当前股权比例相应的新股比，使得A轮投资人在公司中的股权比例不会因为B轮融资的新股发行而降低。另外，优先购买权也可能包括当前股东的股份转让，投资人拥有按比例优先受让的权利。

    张家红和老严几乎没有计较什么，都是一一应承。

    双方交战又卡在董事会组成条款上。森泰基金和大道投资他们提出，董事会应该设立5个席位，森泰基金和跟投的大道投资各出一个董事，铭记传媒原股东各出一名董事，然后共同从外面聘请一名专家作为独立董事。

    A轮投资人老严对这个条款没有什么异议。张家红感觉有些不对，但又不知道问题出在哪儿。

    秦方远当然知道董事会条款的敏感度和重要性。在美国硅谷流行这么一句话：“Good boa

    ds do

    't c

    eate good compa

    ies, but a bad boa

    d will kill a compa

    y eve

    y time.（好的董事会不一定能成就好公司，但一个糟糕的董事会一定能毁掉公司。）”

    秦方远计算了一下，B轮融资完成后，张家红持股比例由原来的60%降至37.8%，即使加上支付给管理团队的期权股份，实际权益股份也降到了50%以下，而三家投资者一旦结盟，张家红完全处于不利地位。秦方远就这个问题的严重性，专门和张家红做了充分的沟通。

    秦方远解释说：“股权融资的本质就是对公司股权的变更，当公司的股权变动时，必然会影响公司的控制权和管理权。”

    张家红比较讶异：“我是感觉哪儿有点儿不对，但理不清楚。董事会不是一个摆设吗？我是老板，是大股东，当然是我说了算啊。”

    秦方远没有笑，他一脸认真，这神情让张家红感觉到事态有些严重。

    魔鬼隐藏在细节之中。秦方远觉得自己有义务提醒张家红一旦失去对董事会的控制权可能产生的弊端：“张总，这个条款我们必须力争，其重要性超过估值。我记得大学的时候经常看港台的一些肥皂剧，关键争执都发生在董事会，因为董事会的控制权会影响企业整个的生命期。事实上，企业失去控制权并不可怕，但是如果一家成长型企业过早地失去控制权，那是非常糟糕的事情。所以，我们在这个问题上要想清楚，防范这类事情发生。

    “一旦失去对董事会的控制，最极端的情况，他们会开除创始人您。有可能投资人联手，完全控制董事会，这样的话，他们可以拒绝进行第三轮融资，一旦公司现金告急难以为继，他们会强迫公司以低估值从他们那里募集下一轮融资。如果公司IPO不成或者有更好的收购者，他们会不顾创始人视企业如孩子的感情，将公司廉价卖给自己投资过的其他公司。

    “总体而言，在融资之前，大部分私营公司的老板是创始人，但融资之后，新组建的董事会将成为公司的新老板。您知道国美董事会之争事件吧？黄先生进监狱后，为迫使接替他的董事长离开董事会，重新选举董事长和更换董事，闹得动静有多大，一度震惊资本市场！”

    张家红听得心惊胆战。A轮融资之后，公司也成立了董事会，张家红是董事长，老严和她老爸是另外两位董事，但从来没有开过董事会议，大事打两人的电话基本就解决了。

    我靠！融钱进来也不是天下太平时，竟然机关重重。看来，天上不会掉馅饼，世界上没有白拿的钱。

    秦方远看出了张家红的紧张，他试图抚平她的焦虑，说：“张总，刚才讲的那些只是存在可能性，不一定就会发生，我们之所以要关注这个，是从风险控制的角度来考虑的。”

    张家红心有余悸：“这个条款等我回去考虑一下吧。”

    第二天，张家红对秦方远说：“我不能同意这个条款。我咨询律师了，他们建议董事会由三席组成，原有股东保持两位，新进投资者共享一位，同时可以增加一个观察员席位给B轮投资者，他们不是一家主投一家跟投吗？”

    OK！这个设计不错。获得秦方远的肯定，张家红扬着脸，得意的粗着声：哼，做投资的想跟我玩儿套路，比心眼儿，这些都是我做销售时玩剩的！

    森泰基金他们同意了这个设计，却又提出了额外的要求，就是要求CEO占据董事会一个普通股席位。

    张家红听了满口应承：“我自己就是CEO啊，这没有问题。”

    但是，森泰基金的这个临时提议引起了秦方远的警惕，为什么要强调CEO必须是董事会成员呢？

    托尼徐的解释是，一是CEO作为公司执行管理的主要角色，参与董事会，能更好地理解和执行董事会决议，有利于信息的点对点传递，决策信息不会因为多层次传递而失真；二是现在的CEO不就是张董事长吗？

    张家红也对秦方远这个质疑不得其解。

    秦方远对张家红说：“张总，不排除这在未来会是个陷阱，如果未来您不是CEO呢？”

    张家红对这句话一时想不明白：“怎么会？哦，即使我不是CEO，那也得听我的啊！我是董事长，人选得我推荐，肯定是我信得过的人。”

    秦方远有些想笑，不过转头一想，张家红哪懂得这么多玄机啊？他跟张家红解释说：“CEO是由董事会决定的，而不仅仅取决于您。您想啊，如果未来公司一旦更换CEO，根据这次与VC签署的协议，则新的CEO将会在董事会中占一个普通股席位，假如这个新CEO跟投资人是一条心的话，将会出现什么样的情况呢？”

    经秦方远这么一解释，张家红算是真正明白了。是啊，新CEO不是她，肯定是外聘的职业经理人。她忽然想起来她一个朋友的公司，VC向董事会推荐了一名CEO，也是董事，结果这个CEO联手投资人董事控制了董事会，不但否决了扩张计划、薪酬分配方案和预算，还差点儿免掉那朋友董事长的位置。想到这儿，她不禁出了一身冷汗。

    张家红在心底给秦方远又加了一个大大的分数，这波融资让自己长了不少见识，真是应了那句“外行看热闹，内行看门道”的话。

    张家红和秦方远再三坚持他们商谈的方案，最后森泰基金放弃了他们的CEO入董事会的提议。

    投桃报李，回购权、反摊薄、优先分红权等条款，铭记传媒都一一放过了，用张家红的话说，那叫“抓大放小”。

    眼看着就要签署Te

    m sheet了，结果又被另外一件看起来很小的事情卡住了：审计费、律师费谁出？投资者当然认为应该由融资方出。张家红一听脸就绿了：“下个月工资都要东挪西借呢！”

    秦方远把这个问题抛给石文庆：“这事你们得协调吧。”协调的结果是：如果没投成，该费用由投资者承担；若投资成功，则由铭记传媒支付。

    签署了Te

    m sheet后，投资机构就要委派中介机构进场做尽职调查了。

    万事开头难。待一切敲定，中介快要进场时，秦方远没有料到张家红表现得那么激烈。

    张家红不理解投资人兴师动众做尽职调查：“我第一笔融资300万美元就没有搞什么尽职调查，现在搞那么大动静干什么？”

    石文庆急了，他跑来跟张家红解释：“张总，你那第一笔融资基本上等同于天使投资，程序相对简单些。一份完美的商业计划书、一个精心准备的幻灯片和富有感染力的表达能力，只能赢得VC的兴趣和投资意向；要最终获得资金，还需要在尽职调查过程中让投资商全面了解企业法律结构的演变历史、历史经营情况和发展预期、财务状况和盈利开支预测，以及公司的内部管理状况，同时也要配合VC向合作伙伴、客户和供应商了解企业的市场和资源，这样才能有充分的证据证实自己的企业物有所值。”

    秦方远在白板上画着图解释：“尽职调查是投资者交易或投资决策制定前，在目标公司的配合下，对目标公司详细的财务和运营状况进行的调查，包括审核公司账务、调查公司内部及外部利益相关者，如供应商和客户等。”

    张家红一听要详细调查公司财务和运营状况，就不干了：“有些东西是公司的商业机密，怎么能给外面的人？”

    秦方远有些哭笑不得：“张总，中介来调查之前，要跟我们签一系列保密协议的。通常情况下，尽职调查实际上就是项目投资可行性论证，也是作为是否决定交易及定价的依据。由于风险投资公司与创业者存在严重的信息不对称，风险投资公司的尽职调查就是为了减少信息不对称，为风险投资家做出正确的投资判断提供充分的科学依据。

    “在尽职调查过程中，VC不但会仔细参观企业，与企业的中高层管理人员交谈，还会发给企业一份几页或者十多页的尽职调查清单，要求公司提供企业的历史变更、重大合同、财务报告、财务预测、各项细分的财务数据，以及客户名单、供应商名单、技术及产品说明和成功案例分析等资料。VC可能还会咨询你的供应商、客户、律师和贷款银行，乃至管理人员过去的雇主和同事，他们甚至会去调查提供信息的有关人员，以证明提供的信息是否可靠。”

    “这也太烦琐了！当初我们拿老严的钱也是美金，也就见过几次面，最后去**，当场就敲定了，他们也没有要这个报告那个报告，做这个调查那个调查的。”张家红说，“这下可好，要对我们调查个底朝天，七大姑八大姨都翻出来，我们拿点儿钱也不容易了吧！”说这话时，张家红显现出的是一个小女人的神情，可爱，无辜，似乎有人正在抢她心爱的化妆品或者首饰。

    秦方远耐着性子解释：“老严那笔钱说是A轮投资，其实也可以说是天使投资。天使投资风险大收益也大，出的钱少占的股份多，赌博的成分更大一些。而现在这个阶段是风险投资，属于中期融资了，我们要想获得较好的价格，就需要对等的业绩和规模。

    “实际上，尽职调查不但是企业证明自己的机会，也是企业发现自身问题、自我提高的机会。投资者们做尽职调查，其目的是评估投资后的风险，同时也是为了能在投资后有针对性地提供增值服务。如果我们不同意对方做尽职调查，则意味着这波投资基本结束，不投了！即使人民币基金进来，也是要做尽职调查的，只是程度的深浅不同而已。”

    说了那么多，张家红最在意的就是秦方远那句“投资人不投了”，那还考虑啥？那就进来吧，丑媳妇总要见公婆的。

    在进场之前，秦方远当然要求对方签署一份保密协议，尽量从法律风险控制上把未来潜在的负面影响降到最低。

    森泰基金发送了一个保密协议通用模板，双方就商业秘密的准确定义、保密范围、保密年限、投资公司对外披露公司商业秘密的许可程序，以及未经许可而泄露商业机密后的违约责任达成了一致。

    不过，秦方远提了两条：第一，希望披露是双向的，公司全盘告诉投资者做了些什么，同时投资者应该告诉公司投资过或准备投资的同行关联公司。一旦确定了投资目标，投资者应该主动停止与被投企业竞争对手的接触，并且在完成投资后尽量不要再投资竞争企业，如果非投不可，应尽早主动与铭记传媒沟通。第二，如果在做完尽职调查之后，投资公司没有决定对企业进行投资，还应该在保密协议或者保密条款中约定把尽职调查的所有资料完整、及时地归还给企业方。

    第一点容易理解，至于第二点，理由是投资公司针对企业的尽职调查是全面、深入的了解和掌握，投资公司对企业做完尽职调查之后，已经基本掌握了企业所有的商业秘密。

    托尼徐就笑了：“这不是你刚回国做的第一个项目吗？传闻千千万万，可别风声鹤唳。对于第一点不要小题大做，你们的意见可以在正式协议里体现，而不是保密协议。至于第二点，我不同意，如果没有投资成功，除非审计和律师费用铭记传媒承担一半，否则调查报告所有权归投资方所有。”

    托尼徐为此还专门给张家红打电话，抱怨说：“你们那个秦总干事怎么那么不利索？在一些小事上斤斤计较，这还让我们怎么对以后的合作产生信心？”托尼徐还丢下一句狠话：“如果一个创业项目，别人一看就泄密了，别人就能做了，那就证明这个项目没有ba

    ie

    s to e

    t

    y（进入门槛），也就是说缺乏竞争力，那么这个项目本身就是不能投资的。所以，投资人根本不需要浪费时间讲信任度之类的东西，凡是怕泄密的项目本身就证明是不能投资的项目，OK？Next！”

    张家红一听，又惊又喜，惊在托尼徐千万别节外生枝，以免因小失大，喜的是秦方远在谈判中的表现，他确实拿企业当作自己的事来谈，并且专业严谨。她立即对托尼徐说：“是要抓大放小，我会跟秦方远沟通。”

    她根本没有找秦方远，她逐渐看出秦方远在其专业领域是一根筋，服技术权威不服上司，可别打击其积极性了，再说他的所作所为也没有错。于是，她就找了石文庆，让他从中协调，不要因小失大。

    在这件事情上，秦方远放弃了坚持。他知道，如果没有融资成功，公司真的没有能力承担一半费用，一文钱憋死一个英雄汉啊！于是，尽职调查的保密协议就顺利签署了。

    森泰基金和大道投资经过磋商，内部初审后按照行业惯例，两家机构共同聘请了中介机构——一家法律事务所和一家会计师事务所进行尽职调查，然后根据中介机构出具的中肯的尽职调查结论，来决定是否正式投资。

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